其他人民法院或者其他国家机关要求对已被标记的质押股票进行冻结的，证券登记结算机构或者证券公司按轮候冻结依次办理。

第四条 需要冻结的股票存在多笔质押的，人民法院可以指定某一笔或者某几笔质押股票进行标记。未指定的，证券登记结算机构或者证券公司对该只质押股票全部进行标记。

第五条 上市公司依照相关规定披露股票被冻结的情况时，应当如实披露人民法院案件债权额及执行费用、已在系统中被标记股票的数量，以及人民法院需要冻结的股票数量、冻结期限等信息。

第六条 质押股票在系统中被标记后，质权人持有证明其质押债权存在、实现质押债权条件成就等材料，向人民法院申请以证券交易所集中竞价、大宗交易方式在质押债权范围内变价股票的，应当准许,但是法律、司法解释等另有规定的除外。人民法院将债务人在证券公司开立的资金账户在质押债权、案件债权额及执行费用总额范围内进行冻结后，应当及时书面通知证券登记结算机构或者证券公司在系统中将相应质押股票调整为可售状态。

质权人申请通过协议转让方式变价股票的，人民法院经审查认为不损害案件当事人利益、国家利益、社会公共利益且在能够控制相应价款的前提下，可以准许。

质权人依照前两款规定自行变价股票的，应当遵守证券交易、登记结算相关业务规则。

第七条 质权人自行变价股票且变价款进入债务人资金账户或者人民法院指定的账户后，向人民法院申请发放变价款实现质押债权的，应予准许，但是法律、司法解释等另有规定的除外。

第八条 在执行程序中，人民法院可以对在系统中被标记的质押股票采取强制变价措施。

第九条 在系统中被标记的任意一部分质押股票解除质押的，协助冻结的证券登记结算机构或者证券公司应当将该部分股票调整为冻结状态，并及时通知人民法院。

冻结股票的数量达到人民法院要求冻结的数量后，证券登记结算机构或者证券公司应当及时通知人民法院。人民法院经审查认为冻结的股票足以实现案件债权及执行费用的，应当书面通知证券登记结算机构或者证券公司解除对其他股票的标记和冻结。

第十条 轮候冻结转为正式冻结的，或者对在本意见实施前已经办理的正式冻结进行续冻的，依当事人或者质权人申请，人民法院可以通知证券登记结算机构或者证券公司依照本意见办理。

第十一条 上市公司股票退市后，依照本意见办理的冻结按照相关司法冻结程序处理，冻结股票的数量为证券登记结算机构或者证券公司在系统中已标记的股票数量。

第十二条 其他国家机关在办理刑事案件过程中，就质押股票处置变价等事项与负责执行的人民法院产生争议的，可以协商解决。协商不成的，报各自的上级机关协商解决。

第十三条 本意见自2021年7月1日起实施。

（二）国务院关于进一步提高上市公司质量的意见（国发〔2020〕14号）

资本市场在金融运行中具有牵一发而动全身的作用，上市公司是资本市场的基石。提高上市公司质量是推动资本市场健康发展的内在要求，是新时代加快完善社会主义市场经济体制的重要内容。《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发〔2005〕34号）印发以来，我国上市公司数量显著增长、质量持续提升，在促进国民经济发展中的作用日益凸显。但也要看到，上市公司经营和治理不规范、发展质量不高等问题仍较突出，与建设现代化经济体系、推动经济高质量发展的要求还存在差距。同时，面对新冠肺炎疫情影响，上市公司生产经营和高质量发展面临新的考验。为进一步提高上市公司质量，现提出如下意见。

一、总体要求

以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，认真落实党中央、国务院决策部署，贯彻新发展理念，坚持市场化、法治化方向，按照深化金融供给侧结构性改革要求，加强资本市场基础制度建设，大力提高上市公司质量。坚持存量与增量并重、治标与治本结合，发挥各方合力，强化持续监管，优化上市公司结构和发展环境，使上市公司运作规范性明显提升，信息披露质量不断改善，突出问题得到有效解决，可持续发展能力和整体质量显著提高，为建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场，促进经济高质量发展提供有力支撑。

二、提高上市公司治理水平

（一）规范公司治理和内部控制。完善公司治理制度规则，明确控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员的职责界限和法律责任。控股股东、实际控制人要履行诚信义务，维护上市公司独立性，切实保障上市公司和投资者的合法权益。股东大会、董事会、监事会、经理层要依法合规运作，董事、监事和高级管理人员要忠实勤勉履职，充分发挥独立董事、监事会作用。建立董事会与投资者的良好沟通机制，健全机构投资者参与公司治理的渠道和方式。科学界定国有控股上市公司治理相关方的权责，健全具有中国特色的国有控股上市公司治理机制。严格执行上市公司内控制度，加快推行内控规范体系，提升内控有效性。强化上市公司治理底线要求，倡导最佳实践，加强治理状况信息披露，促进提升决策管理的科学性。开展公司治理专项行动，通过公司自查、现场检查、督促整改，切实提高公司治理水平。（证监会、国务院国资委、财政部、银保监会等单位负责）

（二）提升信息披露质量。以提升透明度为目标，优化规则体系，督促上市公司、股东及相关信息披露义务人真实、准确、完整、及时、公平披露信息。以投资者需求为导向，完善分行业信息披露标准，优化披露内容，增强信息披露针对性和有效性。严格执行企业会计准则，优化信息披露编报规则，提升财务信息质量。上市公司及其他信息披露义务人要充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，并做到简明清晰、通俗易懂。相关部门和机构要按照资本市场规则，支持、配合上市公司依法依规履行信息披露义务。（证监会、国务院国资委、工业和信息化部、财政部等单位负责）

三、推动上市公司做优做强

（三）支持优质企业上市。全面推行、分步实施证券发行注册制。优化发行上市标准，增强包容性。加强对拟上市企业的培育和辅导，提升拟上市企业规范化水平。鼓励和支持混合所有制改革试点企业上市。发挥股权投资机构在促进公司优化治理、创新创业、产业升级等方面的积极作用。大力发展创业投资，培育科技型、创新型企业，支持制造业单项冠军、专精特新“小巨人”等企业发展壮大。发挥全国中小企业股份转让系统、区域性股权市场和产权交易市场在培育企业上市中的积极作用。（证监会、国务院国资委、国家发展改革委、财政部、工业和信息化部等单位与各省级人民政府负责）

（四）促进市场化并购重组。充分发挥资本市场的并购重组主渠道作用，鼓励上市公司盘活存量、提质增效、转型发展。完善上市公司资产重组、收购和分拆上市等制度，丰富支付及融资工具，激发市场活力。发挥证券市场价格、估值、资产评估结果在国有资产交易定价中的作用，支持国有企业依托资本市场开展混合所有制改革。支持境内上市公司发行股份购买境外优质资产，允许更多符合条件的外国投资者对境内上市公司进行战略投资，提升上市公司国际竞争力。研究拓宽社会资本等多方参与上市公司并购重组的渠道。（证监会、工业和信息化部、国务院国资委、国家发展改革委、财政部、人民银行、商务部、市场监管总局、国家外汇局等单位与各省级人民政府负责）

（五）完善上市公司融资制度。加强资本市场融资端和投资端的协调平衡，引导上市公司兼顾发展需要和市场状况优化融资安排。完善上市公司再融资发行条件，研究推出更加便捷的融资方式。支持上市公司通过发行债券等方式开展长期限债务融资。稳步发展优先股、股债结合产品。大力发展权益类基金。丰富风险管理工具。探索建立对机构投资者的长周期考核机制，吸引更多中长期资金入市。（证监会、财政部、人民银行、国家发展改革委、银保监会等单位负责）

（六）健全激励约束机制。完善上市公司股权激励和员工持股制度，在对象、方式、定价等方面作出更加灵活的安排。优化政策环境，支持各类上市公司建立健全长效激励机制，强化劳动者和所有者利益共享，更好吸引和留住人才，充分调动上市公司员工积极性。（证监会、国务院国资委、财政部等单位负责）

四、健全上市公司退出机制

（七）严格退市监管。完善退市标准，简化退市程序，加大退市监管力度。严厉打击通过财务造假、利益输送、操纵市场等方式恶意规避退市行为，将缺乏持续经营能力、严重违法违规扰乱市场秩序的公司及时清出市场。加大对违法违规主体的责任追究力度。支持投资者依法维权，保护投资者合法权益。（证监会、最高人民法院、公安部、国务院国资委等单位与各省级人民政府负责）

（八）拓宽多元化退出渠道。完善并购重组和破产重整等制度，优化流程、提高效率，畅通主动退市、并购重组、破产重整等上市公司多元化退出渠道。有关地区和部门要综合施策，支持上市公司通过并购重组、破产重整等方式出清风险。（证监会、最高人民法院、司法部、国务院国资委等单位与各省级人民政府负责）

五、解决上市公司突出问题

（九）积极稳妥化解上市公司股票质押风险。坚持控制增量、化解存量，建立多部门共同参与的上市公司股票质押风险处置机制，强化场内外一致性监管，加强质押信息共享。强化对金融机构、上市公司大股东及实际控制人的风险约束机制。严格执行分层次、差异化的股票质押信息披露制度。严格控制限售股质押。支持银行、证券、保险、私募股权基金等机构参与上市公司股票质押风险化解。（证监会、最高人民法院、人民银行、银保监会、国务院国资委等单位与各省级人民政府负责）

（十）严肃处置资金占用、违规担保问题。控股股东、实际控制人及相关方不得以任何方式侵占上市公司利益。坚持依法监管、分类处置，对已形成的资金占用、违规担保问题，要限期予以清偿或化解；对限期未整改或新发生的资金占用、违规担保问题，要严厉查处，构成犯罪的依法追究刑事责任。依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。（证监会、最高人民法院、公安部等单位与各省级人民政府负责）

（十一）强化应对重大突发事件政策支持。发生自然灾害、公共卫生等重大突发事件，对上市公司正常生产经营造成严重影响的，证券监管部门要在依法合规前提下，作出灵活安排；有关部门要依托宏观政策、金融稳定等协调机制，加强协作联动，落实好产业、金融、财税等方面政策；各级政府要及时采取措施，维护劳务用工、生产资料、公用事业品供应和物流运输渠道，支持上市公司尽快恢复正常生产经营。（国家发展改革委、财政部、工业和信息化部、商务部、税务总局、人民银行、银保监会、证监会等单位与各省级人民政府负责）

六、提高上市公司及相关主体违法违规成本

（十二）加大执法力度。严格落实证券法等法律规定，加大对欺诈发行、信息披露违法、操纵市场、内幕交易等违法违规行为的处罚力度。加强行政机关与司法机关协作，实现涉刑案件快速移送、快速查办，严厉查处违法犯罪行为。完善违法违规行为认定规则，办理上市公司违法违规案件时注意区分上市公司责任、股东责任与董事、监事、高级管理人员等个人责任；对涉案证券公司、证券服务机构等中介机构及从业人员一并查处，情节严重、性质恶劣的，依法采取暂停、撤销、吊销业务或从业资格等措施。（证监会、公安部、最高人民法院、财政部、司法部等单位与各省级人民政府负责）

（十三）推动增加法制供给。推动修订相关法律法规，加重财务造假、资金占用等违法违规行为的行政、刑事法律责任，完善证券民事诉讼和赔偿制度，大幅提高相关责任主体违法违规成本。支持投资者保护机构依法作为代表人参加诉讼。推广证券期货纠纷示范判决机制。（证监会、最高人民法院、司法部、公安部、财政部等单位负责）

七、形成提高上市公司质量的工作合力

（十四）持续提升监管效能。坚持服务实体经济和保护投资者合法权益方向，把提高上市公司质量作为上市公司监管的重要目标。加强全程审慎监管，推进科学监管、分类监管、专业监管、持续监管，提高上市公司监管有效性。充分发挥证券交易所一线监督及自律管理职责、上市公司协会自律管理作用。（证监会负责）

（十五）强化上市公司主体责任。上市公司要诚实守信、规范运作，专注主业、稳健经营，不断提高经营水平和发展质量。上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员要各尽其责，公平对待所有股东。对损害上市公司利益的行为，上市公司要依法维权。鼓励上市公司通过现金分红、股份回购等方式回报投资者，切实履行社会责任。（证监会、国务院国资委、财政部、全国工商联等单位负责）

（十六）督促中介机构归位尽责。健全中介机构执业规则体系，明确上市公司与各类中介机构的职责边界，压实中介机构责任。相关中介机构要严格履行核查验证、专业把关等法定职责，为上市公司提供高质量服务。相关部门和机构要配合中介机构依法依规履职，及时、准确、完整地提供相关信息。（证监会、财政部、司法部、银保监会等单位与各省级人民政府负责）

（十七）凝聚各方合力。完善上市公司综合监管体系，推进上市公司监管大数据平台建设，建立健全财政、税务、海关、金融、市场监管、行业监管、地方政府、司法机关等单位的信息共享机制。增加制度供给，优化政策环境，加强监管执法协作，协同处置上市公司风险。充分发挥新闻媒体的舆论引导和监督作用，共同营造支持上市公司高质量发展的良好环境。（各相关单位与各省级人民政府负责）

上市公司具有如下法律特征:

（一）上市公司属于股份有限公司的一种形式

各国公司法均规定，只有股份有限公司享有股票上市交易的权利，其他任何类型的公司，包括有限公司等都不具有公开发行股票并使其股票上市交易的权利。同时，也并非所有股份有限公司发行的股票都上市交易，股票能够上市交易的只是股份有限公司中的一部分，因此，上市公司一定是股份有限公司，但股份有限公司并不一定都是上市公司。

（二）上市公司的股票上市必须符合法定条件并由证券交易所依法审核同意

由于上市公司存在着众多的公众股东，法律更加注重其交易安全。我国《公司法》规定股票上市须依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则。而《证券法》则对证券上市的条件和程序作了具体要求，上市的前提条件是股票须经国务院证券监督管理机构核准之后而公开发行，然后再向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议等。

（三）上市公司的股票在证券交易所上市交易。

作者名称：杨心忠

来源：公司纠纷裁判精要与规则适用 引用314页

公司合并，是将两个或两个以上的公司按照法律规定及约定变成一个公司的法律行为。根据我国《公司法》的规定，公司合并有吸收合并和新设合并两种形式。如果一个公司吸收其他公司而被吸收的公司解散则为吸收合并（也即狭义的公司兼并），如果两个以上的公司合并设立一个新的公司而合并各方解散则为新设合并。在上市公司收购中，收购方只是收购目标公司的股份，而公司合并是两个或两个以上的公司依法变更某一个公司的法律行为，其中至少有一个公司会因合并失去法人资格。上市公司收购中，收购方作为目标公司的股东，对目标公司的原有债权债务仅以其控股比例承担，而在公司合并中，合并各方的债权债务应由合并后存续的公司或新设公司承担。至于上市公司收购取得目标公司的控制权或部分控制权后，进而通过两个公司的意志行为而进行合并，只是公司收购完成后的一种可能，并不是公司收购的直接法律后果。

主编：杨心忠

来源：公司纠纷裁判精要与规则适用 引用313-314页

按照英美法系国家有关法律词典的解释，兼并有广义和狭义之分。广义兼并，是指一个企业收购另外一个企业的资本控制权，达到对该企业控股的目的，称为“控股并购式”兼并，包括上市公司收购。狭义兼并是指一个企业吞并另外整个企业，即对另外一个企业整体兼并，即公司合并中的吸收合并。具体来说，它们之间又存在很多区别，这主要表现在以下几个方面：

第一，法律行为主体不同。上市公司收购的主体是收购人和目标公司股东，收购人和目标公司的股东都可以是法人，也可以是自然人；而公司兼并的当事人则为两个或两个以上的独立法人。

第二，适用的法律不同。上市公司收购主要是收购者与目标公司股东之间的买卖行为，无需经过股东大会的同意，主要受证券法调整；而公司兼并属于企业重大经营行为，因此《公司法》对其有特殊规定，即公司兼并需经过股东大会的批准方能生效。因此，公司兼并主要受公司法调整。

第三，法律后果不同。上市公司收购的后果主要是公司控股权的转移；而公司兼并必然导致一方或多方公司的解散、法人资格的丧失。

第四，债务承担不同。上市公司收购中的收购人对目标公司的原有债权债务仅以其控股比例承担；而公司兼并各方的债权债务应由合并后存续的公司承担。

由此可见，在公司兼并中，兼并各方的股东通常也是兼并后公司的股东。而上市公司收购则是其中一个公司购买另一上市公司的股份，同时被收购公司的股东不再是该上市公司的股东。并且，兼并后的公司一般会形成一个新的实体。而在上市公司收购中，被收购的公司则成为收购方的一个子公司。因此，从取得控制权来看，上市公司收购和公司兼并都表现为证券市场取得控制权的行为，但公司兼并会导致被控制方丧失法律人格，而上市公司收购一般不会导致被控制方丧失法律人格。

作者名称：赵威

来源：股权转让研究 引用0102页

根据《公司法》和《证券法》的规定，上市公司是指经国务院证券监管机构或者国务院授权机构核准后，公司股票在证券市场公开发行并挂牌交易的最为典型的股份有限公司。借助证交所的电子交易系统，上市公司股份在证券市场上能够自由、活跃地流通，受让股东呈现如下两个特点：一是股东的不确定性，股权的转让方便导致的就是股东变动的频繁；二是公开市场交易所形成的股东公众化，任何人通过购买股票皆可成为上市公司股东，使得上市公司具有较大的影响力，直接关系到国家经济社会的稳定。基于上述两个特点，上市公司股东呈现控制股东和中小股东两类股东群体，而中小股东由于持有人的分散性和不确定性，其对于股东大会参与度和影响力远低于控制股东，也难以在董事会、经理层任职，因而造成了中小股东实质上的劣势，股权利益容易受到侵犯。因此，法律对上市公司股权转让的限制，主要表现在对特殊股东股权转让的限制以及对特殊目的股权转让的限制。

1.对特殊股东股权转让的限制

上市公司中特殊的股东主要指的是上市公司发起人以及上市公司董事、监事和经理。本章下文将予论述。

2.对特殊目的股权转让的限制

根据《证券法》的规定，收购行为是指投资者在证券市场购买特定上市公司发行在外股份的30%时发出要约收购该公司股票的行为，其实质是取得或巩固投资者对该公司的控制权。公司的控制权基础是“资本多数决”，拥有公司具有决定权意义的股票时，控制股东就有权对公司的人事、业务及决策进行支配和控制，而这些是小股东所没有的，同时导致控制股东实际上支配了整个公司的资产。因此控制股除了具备一般的股权价值以外，更重要的是控制权价值，其交易价格理应高于非控股权的价格，加价系出卖公司控制权的溢价，故称“控制股溢价”或“控制股加价”［注：麦金森先生于1988年一次调整中发现，43家样本公司中有37家的高表决权股份获得了较高的价格（平均溢价27.6%）］。[1]控制股权的出现，很容易导致控制股股东以自己意志取代公司意志，广大非控制股股东的财产利益受到控制股股东的支配，因此对于非控制股股东而言，公司控制权的转让至关重要。

根据法律保护弱者的原则，《证券法》对收购行为进行了专门的规制。《证券法》规定了要约收购和协议收购两种方式，在投资者采取收购行为之前，即投资者持有上市公司已发行股份5%以上的股份开始，就会受到上市公司收购规则的约束，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司并予以公告。若其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，要继续履行上述的报告和公告义务。在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。

（1）要约收购。“要约收购”，又为强制公开收购，即投资者在具备《证券法》规定的“持有一个上市公司已发行的股份达30%，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约”。投资者持有30%的股权被认定为控制权收购的开始，此后发生的股权转让中，投资者需履行向全体股东发出要约的义务，要约中提出的各项收购条件适用于所有股东，并且在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。同时，投资者还负有在收购期限内不出卖被收购公司股票的义务，继续的收购行为必须在要约规定的框架之下。

（2）协议收购。“协议收购”，又称非公开收购，即投资者在证券交易场所之外与被收购公司的个别股东（通常是大股东）私下订立股份转让协议，从而实现其控股上市公司的目的。协议收购相对于要约收购有如下三个特点：首先是交易场地不同。要约收购只能通过场内交易进行，而协议收购则以协议的方式在证券交易所以外的场所进行；其次是收购成本不同。实践中协议收购多发生在投资者与控股股东之间，以较少的协议次数和灵活的谈判方式获得控制权，而要约收购选择股权较为分散、公司的控制权与股东分离的公司更为有利；最后是收购目的不同。协议收购一般建立在收购者与控股股东意思表示一致的基础上完成收购和控制权的转移，通常为善意收购，而要约收购发生在公开的证券交易市场，收购行为无须征得被收购公司的同意，因此要约收购多为敌意收购。

由于我国大部分上市公司由国企改制而成，其股权结构中非流通股比重很高，因此目前我国上市公司收购的实践中，对非流通股（包括国有股和法人股）一般采取协议收购方式进行收购。而正是由于协议收购的隐蔽性特征，在协商过程中容易发生内部交易，造成国有资产价值的低估和流失。对此《证券法》规定，投资者与股东达成收购协议后，并不能立即履行收购协议，必须在3日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。当协议收购一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当转化为要约收购，但是经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。

收购上市公司的股权，进行资产重组，是调整公司经营战略的重要措施，是调整产业结构的重要手段。为此，本法在第四章中专门对上市公司收购作出了一系列的规定。

所谓上市公司收购，是指投资者公开收购上市公司已经依法发行的股份，已期达到对该股份有限公司控股或者兼并的目的。也就是说，收购上市公司是为了控制该上市公司，而不是炒作该上市公司的股票。

为了规范我国的上市公司收购活动，本条对上市公司收购的具体形式作出了明确的规定。即收购上市公司的形式分为两种：一是收购人可以采取要约收购的方式来收购上市公司的股权；二是收购人可以采取协议收购的方式来收购上市公司的股权。这两种收购方式都是考虑了我国证券市场的现实情况和实际做法而加以规定的。我国目前的上市公司其股权转让和股票流通的实际情况是：社会个人股和外资股可以交易进行流通，而国家股、法人股尚未进入流通。同时，对于上市公司股权的转让和股票的交易，按照国家现行规定，只能在证券交易所进行交易转让，而不予允许进行场外交易。为此，对于上市公司股权的收购就必须从我国的现实做法和现行规定出发，一是对于要约收购，基本上延续国务院《股票发行与交易管理暂行条例》中关于要约收购的规定，并根据实践的情况，作了适当的调整。二是根据国有股、法人股尚不能上市流通的具体情况，专门规定了协议收购的方式。同时，也为其它股票持有人进行大比例的股权收购，开辟了一条新的途径。

所谓要约收购，是指收购人先通过证券交易所的竞价交易，收购众多的非特定股票持有人的股权，而达到本法规定的相应比例时，而依法向该上市公司所有股票持有人发出收购要约，进行收购的行为。

所谓协议收购，是指收购人直接向持有大比例股权的股东，提出收购其所持股权的意向，以双方协议的形式收购上市公司股权的行为。协议收购不是场外交易，而是在证券交易所和证券登记结算机构监督之下的一种收购方式。

相关法条：《中华人民共和国证券法》第七十八条

上市公司出具的复函足以使供货方产生信赖利益，相信其会依据复函的内容承担相应责任的，构成一般保证

单位作者：人民法院出版社法规编辑中心

来源：担保法司法解释及司法观点全编 引用0097页

《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《担保法解释》第22条第1款还规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此，本案裁判意见对青岛澳柯玛股份公司的复函认定构成一般保证。

相关法条： 《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十二条

上市公司对外提供担保，银行业金融机构作为担保人时担保合同的效力

单位作者：最高人民法院民事审判第二庭

来源：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用 引用0200页

根据证监会和原银监会于2005年11月4日发布的《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕 120号）的规定，上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。据此，如果担保权人是银行业金融机构，那么只要其按通知要求审查了上述材料，那么担保合同应当认定有效，因为上市公司有关该担保的决议事项已经公开披露，其依据公开披露的信息签订的担保合同，其权利当然应当得到保护。

上市公司为他人提供担保的信息披露和合同效力

单位作者：最高人民法院民事审判第二庭

来源：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用 引用0196-0198页

在为他人提供担保方面，上市公司与非上市公司的区别主要有以下两点：一是在担保合同是否需要公开披露方面不同。根据深交所和上交所的交易规则，上市公司所有为他人提供担保的事项，因影响到广大股民的利益，都必须公开披露。而非上市公司则因为合同的相对性的原因，不影响其他人的利益，所以不要求公开。不仅如此，还因涉及商业秘密，所以双方都不希望公开。二是在违规签订担保合同的社会影响方面不一样。上市公司违规担保问题是资本市场的“顽疾”和“毒瘤”，多年来屡禁不止，严重影响到我国证券市场的健康发展。而非上市公司未经授权签订的担保合同，损害的主要还是单个公司的利益，一般不会对整个社会造成影响。

根据法律、监管规定要求，“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件”，上市公司应当将重大事项公开披露。例如，《证券法》第67条第1款规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。”该条所称的重大事件在该条第2款列明，其中包括“公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”。《上市公司信息披露管理办法》第30条第1款规定：“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。”该条所称的重大事件在该条第2款列明，其中包括“公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”“对外提供重大担保”。

但是，根据《上海证券交易所股票上市规则》[1]第9.11规定，上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。所以，根据上述规则，上市公司的所有“担保事项”均应当公开披露，而不仅仅限于“重大事件”。该规则还规定：“下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；（五）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；（六）本所或者公司章程规定的其他担保。对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意；前款第（四）项担保，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

经过股东大会审议的决议，上市公司肯定会公告。实际上，担保事项已经股东大会决议一事，凡在线参加了股东大会的股民都知道。《上市公司股东大会规则》第5条也明确规定：“上市公司召开股东大会，应当聘请律师对以下问题出具法律意见并公告：（一）会议的召集、召开程序是否符合法律、行政法规、本规则和公司章程的规定；（二）出席会议人员的资格、召集人资格是否合法有效；（三）会议的表决程序、表决结果是否合法有效；（四）应公司要求对其他有关问题出具的法律意见。”既然律师参加了股东大会，上市公司不可能不公告。理论上说，如果上市公司不公告，交易所和证券监管部门也会下达监管函，督促其公告。也就是说，仅仅是理论上上市公司有不公告的可能，实际上不存在。经过董事会审议的决议，上市公司也肯定会公告，不公告只是理论上的，实际上不公告的事情同样不可能发生。

从上可知，上市公司只要进行合规担保，都会进行公告。因此，纪要规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同，应当认定有效。这样规定，就会起到一种倡导作用，即为了保证债权人与上市公司签订的担保合同有效，债权人只要审查上市公司公开披露的信息即可。如果上市公司公开披露了与债权人拟签订的担保合同主要内容，如为谁担保，担保金额多少，那么，合同有效，其担保权利就能够得到法律的保护。公开披露的担保，都是合规的，对上市公司股东的影响，由股东自己决定是继续持有，还是抛售，潜在股东自己决定是否购买该公司股票，因此，对证券市场不会产生不利影响，不会影响证券市场的健康发展。

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