第一百六十六条　【共同代理】数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

第一百六十七条　【违法代理及其法律后果】代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

第一百六十八条　【禁止自我代理和双方代理及例外】代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

第一百六十九条　【复代理】代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

第一百七十条　【职务代理】执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

第一百七十一条　【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第一百七十二条　【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第一百七十三条　【委托代理终止的情形】有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期限届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）代理人或者被代理人死亡；

（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

第一百七十四条　【委托代理终止的例外】被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（一）代理人不知道且不应当知道被代理人死亡；

（二）被代理人的继承人予以承认；

（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；

（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。

在委托代理中，代理人取得代理权是基于被代理人的授权行为。该授权行为属单方民事法律行为，无须取得代理人或第三人的同意，即可发生授予代理权的效力。授予代理权的行为可向代理人为之，也可向特定第三人为之，也可采公告的方式向不特定第三人为之；该行为可以采明示的方式，也可以采默示的方式，如店主雇用店员出售商品，由该事实可间接推知存在授予代理权的行为。《民法典》第170条确认，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

依据《民法典》第173条的规定，委托代理关系消灭的一般原因为：

（一）代理期限届满或代理事务完成。期限届满或事务完成的时间，以代理证书记载的为准。记载不明的，被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确认。

（二）被代理人取消委托或代理人辞去委托。代理关系以人身信任为存在基础，一旦这一基础丧失，在被代理人方面，可以取消委托；在代理人方面，可以辞去委托。代理人辞去委托时，应履行善后义务，于新的代理人继任前，继续处理代理事务。

（三）代理人丧失民事行为能力。代理人的活动条件为其行为能力，被代理人所要借助的，也是这种能力。代理人一旦失去行为能力，代理人关系当然消灭。

（四）代理人或者被代理人死亡。代理人死亡，致使代理关系一方失去了主体，而且这一特定的社会关系不再存在，代理权便终止。被代理人死亡后，存在如下情形，依据《民法典》第174条的规定，委托代理人实施的代理行为有效：其一，代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；其二，被代理人的继承人予以承认；其三，授权中明确代理权在代理事务完成时终止；其四，被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用这一规则。

（五）被代理人或代理人为法人或者非法人组织时，因法人或者非法人组织终止而使代理关系消灭。

共同代理是指代理权由数人共同行使的代理，即代理人为二人以上的数人行使代理权。共同代理的本质，是数人为同一委托事项作为代理人。被代理人在授权时，就应当把代理权授予数人，被授予代理权的数人应当都接受授权委托，共同为被代理人作代理人。

共同代理权的行使要求是“共同行使代理权”，即：

1、每一个共同代理人都享有平等的代理权，地位平等；

2、共同代理权为共同代理人所共同享有，代理权是一个整体，如果被代理人将代理权分割给每一个代理人行使，就构成数个代理而不是共同代理；

3、代理权由共同代理人共同行使，由共同代理人共同的意思决定。如果共同代理人中的一人单独行使代理权，未经被代理人或者其他共同代理人承认，则构成无权代理，不发生代理的效果。

转委托也叫复代理，与本代理相对应，是指代理人为实施代理权限内的全部或者部分行为，以自己的名义选定他人担任自己的被代理人的代理人，并由该他人代理被代理人实施法律行为的情形。被选定的该他人叫作复代理人（或者再代理人），其代理的法律效果直接归属于被代理人。代理人为被代理人另行委任代理人的权限，称为复任权，属于代理权的内容。

由于被代理人与代理人之间存在着人身信赖关系，代理人因此负有亲自执行代理事务、不得转委托他人处理代理事务的义务。以下两种情形，可以设定复代理：

1、紧急情况。在紧急情况下，代理人不能亲自处理代理事务，如此下去又会损害被代理人的利益时，法律允许进行复代理。紧急情况是指代理人身患急病与被代理人通讯联络中断等特殊原因，代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如果不及时转托他人代理，就会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况；

2、被代理人事先同意或者事后认可。如果被代理人事先同意或者事后认可复代理，法律也允许复代理。

转委托产生的复代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人即复代理人，他们之间发生的代理关系，由他们自己负责。在这种情况下，代理人仅就第三人即复代理人的选任以及对第三人即复代理人的指示承担责任，对于被代理人直接与复代理人之间发生的代理关系，不承担责任。转委托的复代理如果未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人即复代理人的行为承担责任。只是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人作为复代理人代理的，按照前述规则，认可其复代理的效果。

职务代理，是指根据代理人所担任的职务而产生的代理。尽管职务代理也是由于法人或者非法人组织的委托而产生的代理权，但是这种委托与委托代理的委托不同，是基于代理人在法人和非法人组织中的职务，经由法人和非法人组织的授权而产生代理权。职务代理的代理人，是执行法人或者非法人组织工作任务的人员。不具有这样的身份不能构成职务代理。职务代理的代理人执行的事务是其职权范围的事项

职务代理的代理人在自己职权范围内实施的行为，都是法人或者非法人组织的行为。职务代理的代理人执行职务实施的民事法律行为，应当以法人或者非法人组织的名义实施。没有表明是以法人或者非法人组织的名义实施的，其实也不影响代理的效果，因为只要职务代理人在自己的职权范围内实施的事项，都是有合法授权的事项。职务代理人在其职责范围内实施的民事法律行为，性质属于代理行为，因此其代理的一切事项，都对法人或者非法人组织发生法律效力，由职务代理人所在的法人或者非法人组织承受。

法人或者非法人组织的工作人员在执行职务代理行为时，如果超出了职权范围，构成越权代理的，法人或者非法人组织可以主张其工作人员的越权代理实施的民事法律行为无效。不过，对法人或者非法人组织的工作人员超越职权范围的代理行为无效的请求，不得对抗善意相对人，只要其在与职务代理行为的代理人实施民事法律行为时，自己不知道或者不应当知道工作人员的职务代理行为越权，且无过失的，就可以否认民事法律行为无效的主张，确认该民事法律行为有效。

无权代理，是指代理人不具有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施的代理行为，包括不具有代理权的额代理、超越代理权的代理和代理权终止后的代理。无权代理的特征是：

1、行为人实施的法律行为符合代理行为的表面特征。

2、行为人对所实施的代理行为不具有代理权。无权代理的法律效果是，只要未经被代理人追认，就不发生代理的法律效果。

3、无权代理行为规定为效力待定的行为。具体规则是：

（1）被代理人享有追认权。无权代理设立的民事行为，如果经过被代理人的追认，使无权代理性质发生改变，其所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代理同样的法律效果。

（2）相对人享有催告权。如果无权代理行为的相对人欲使其有效，可以催告被代理人在三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，代理行为不发生效力。

（3）善意相对人享有撤销权。善意相对人如果不承认该代理行为的效力，须在被代理人追认之前以通知的方式行使撤销权，撤销该代理行为。

4、两种无权代理的民事责任

（1）无权代理人实施的行为未被追认的责任。无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务，或者就其受到的损害请求行为人承担赔偿责任，赔偿范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

（2）相对人知道或者应当知道代理人无权代理的责任。相对人知道或者应当知道代理人是无权代理，造成了被代理人的权益损害，相对人和行为人就都存在过错，应当按照各自的过错承担按份责任。

（五）表见代理

1、表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并给予这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。

2、表见代理的意义是承认外表授权；保护善意交易相对人的利益，使善意相对人不因相信表见代理人的行为发生了变化；保护动态交易安全。

3、表见代理的构成要件：

第一，行为人无代理权。即行为人在以代理人的身份进行民事法律行为时，并无代理权。所谓无代理权，仅指行为人对于正在实施的民事法律行为无代理权，包括根本未取得过代理权、超越代理权以及曾经取得的代理权已归于消灭。

第二，交易相对人有理由相信行为人拥有代理权。这一要件要求交易相对人须为善意且无过失。通常情况下，交易相对人得通过证明有如下情形存在，来证明自身为善意。

第三，交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事法律行为。

第四，无权代理人与第三人所为的民事法律行为，合于民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

授权委托书的内容应当包括：1.代理人的姓名或者名称，代理人可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织。2.代理事项，是被代理人向代理人授权代理民事法律行为的范围，根据代理事项的不同，将代理事项区分为一般代理和特别代理。3.权限，代理权限是在代理事项的范围内，可以作出何种决定。超出代理权限范围的，构成超越代理权的无权代理；没有规定明确的代理事项和代理权限，为代理事项和权限不明。4.期限，即代理权的起止时间。5.被代理人签名或者盖章，表明是谁向被代理人授予代理权。

授权委托书也叫代理证书，是证明代理人有代理权的书面文件。授权委托书与委托合同不同：1.授权委托书是授权行为，是单方法律行为的表现形式；委托合同是授权委托的基础法律关系，但却是双方法律行为，被代理人依据委托合同出具授权委托书。2.授权委托书一经颁发，立刻产生授权的效力，委托合同需双方达成合意。3.授权委托书可以直接证明代理权的存在，至于其是否存在委托代理合同关系都不重要；而委托合同的存在并不能证明代理权的存在。

被代理人死亡后的代理行为有效的情形是：1.代理人不知道且不应当知道被代理人死亡的，是确实不知道，并且也不应该知道。2.被代理人的继承人予以承认。3.代理权授权中明确代理权在代理事项完成时终止的。4.在被代理人死亡前已经实施，在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益而继续代理除此之外，被代理人死亡后，委托代理人实施的代理行为无效作为被代理人的法人、非法人组织终止，相当于自然人的死亡，因而可以参照适用《民法典》第174条第1款的规定。

未善尽代理职责的责任，是代理人因懈怠行为，即不履行勤勉义务、疏于处理或者未处理代理事务，使被代理人设定代理的目的落空，蒙受损失的赔偿责任。法律禁止代理人的懈怠行为，被代理人因此遭受的损失可以要求代理人赔偿。这种民事责任的构成，即使代理人没有故意也没有过失，就是不履行或者不完全履行代理职责，只要造成了被代理人的损害，就构成这种民事责任。赔偿责任的范围，按照实际损失的范围确定。

代理人与第三人恶意串通损害被代理人合法权益的连带责任，是指在代理人履行代理职责期间，代理人利用代理权，与第三人恶意串通，实施侵害被代理人合法权益的行为，代理人与第三人应当承担的连带损害赔偿责任。这种行为发生在代理人与第三人之间，具有损害被代理人合法权益的共同故意，利用代理权实施损害被代理人合法权益的行为，并且造成了被代理人的人身或者财产权益的损害，行为和损害之间具有因果关系。这种责任的性质属于共同侵权行为，其行为后果是承担连带责任。被代理人可以请求代理人或者第三人单独承担责任，也可以要求代理人和第三人共同承担连带责任，代理人和第三人承担的最终责任份额应当依照各自的过错程度和损害的原因力确定。

案例：屈某与某省某市XX工程有限公司等委托合同纠纷上诉案——代理权授予与其基础法律关系的甄别

【裁判要旨】委托代理权发生的原因是代理权授予行为。代理权授予行为的基础法律关系可能是委托合同关系，也可能是其他法律关系。代理权授予行为本身具有一定的独立性，仅有委托代理权授予行为，并不能证明存在委托合同关系。

【案号】一审：（2013）渝一中法民初字第01070号　 二审：（2015）渝高法民终字第00072号

【案情】

原告：屈某。

被告：某省某市XX工程有限公司（以下简称某XX公司）。

被告：某市建X投资控股有限责任公司（以下简称某市建X投资公司）。

第三人：刘某。

2009年6月4日，某市城X控股（集团）有限责任公司、某市交X建设（集团）有限责任公司（以下简称某市交X集团公司）联合向某XX公司发出某市三环高速公路涪陵李渡至南川双河口段工程项目土建X程施工合作单位优选获选通知书，载明：经评审，某XX公司获选为某市三环高速公路涪陵李渡至南川双河口段土建X程LJ6合同段施工合作单位，并要求某XX公司于2009年6月14日前足额缴纳工程保证金。2009年6月5日，某市交X集团公司向某市建X投资公司出具委托书，委托某市建X投资公司向某XX公司收取工程保证金467万元。2009年6月9日，某XX公司与某市建X投资公司签订某市三环高速公路涪陵李渡至南川双河口段工程项目土建X程施工第LJ6合同段综合保证金协议，约定由某XX公司向某市建X投资公司缴纳工程综合保证金。2009年6月12日，某XX公司出具授权委托书，载明：“致：某市建X投资公司，兹委托刘某缴纳某市三环高速公路涪陵至南川段第六合同段综合保证金和差额保证金肆佰陆拾柒万元整至贵公司账户。特此授权。”同日，刘某通过其个人银行账户向某市建X投资公司的银行账户转账467万元。2012年6月6日，刘某与屈某签订债权转让合同，约定刘某将其对某XX公司享有的上述467万元债权全部转让给屈某。同年6月8日，刘某将债权转让事宜书面通知了某XX公司和某市建X投资公司。2013年7月16日，屈某向某XX公司发出关于催促履行债务的函，同年7月25日又向某市建X投资公司发出关于连带承担债务的函。

屈某向法院提起诉讼，请求判令：1.某XX公司偿还屈某467万元；2.某XX公司以467万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，从2009年6月12日起至还清之日止向屈某支付资金占用损失；3.某市建X投资公司对某XX公司的上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用、保全费用由某XX公司和某市建X投资公司负担。

某市市第一中级人民法院经审理认为：

1.刘某对某XX公司享有债权。某市三环高速公路涪陵李渡至南川双河口段工程项目土建X程施工合作单位优选获选通知书、某市三环高速公路涪陵李渡至南川双河口段工程项目土建X程施工第LJ6合同段综合保证金协议等证据均证明某XX公司是本案所涉工程保证金的交纳义务人，而刘某仅是受某XX公司的委托代其向某市建X投资公司交纳保证金。刘某在履行委托事务的过程中，代某XX公司垫付了467万元的工程保证金。根据合同法第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”之规定，某XX公司应当向刘某偿还其垫付的保证金467万元，故刘某对某XX公司享有467万元的债权。

2.刘某与屈某之间的债权转让合同是双方当事人的真实意思表示且不违反法律和行政法规的强制性规定，同时刘某就债权转让事宜已尽到了通知义务，故该债权转让合同合法有效。并且该转让已对某XX公司发生效力，屈某有权要求某XX公司偿还467万元款项。

3.关于资金占用损失。在原债权债务关系中，刘某与某XX公司之间并未进行约定，资金占用损失的计算标准应参照中国人民银行同期同类贷款基准利率为宜。同时，虽然刘某系于2009年6月12日为某XX公司垫付的工程保证金，但双方并未约定何时清偿垫付款项，因此应从权利人主张还款的次日，即屈某向某XX公司发出关于催促履行债务的函的次日（2013年7月17日）开始计算资金占用损失。

另外，某市市第一中级人民法院还认为，某市建X投资公司仅是受某市交X集团公司的委托向某XX公司收取工程保证金，屈某要求某市建X投资公司为某XX公司的债务承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

综上，一审法院判决：1.某XX公司于判决生效之日立即向屈某偿还资金467万元，并从2013年7月17日起至前述款项付清时止，以467万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准向屈某偿付资金占用损失；2.驳回屈某的其他诉讼请求。

某XX公司不服一审判决，向某市市高级人民法院提起上诉，请求撤销原判、发回重审或者改判驳回屈某的诉讼请求。

二审法院另查明：某市新湘骏投资有限公司（以下简称某市新湘骏公司）于2010年5月17日申请设立，设立时的法定代表人为刘某。2009年6月20日，某XX公司（甲方）与某市新湘骏公司（乙方）签订内部承包责任书，约定甲方同意将中标的某市三环高速公路涪陵李渡至南川双河口段工程项目土建X程施工第LJ6合同段以内部风险承包的方式交给乙方负责组织施工。甲方的责任和权利包括：甲方人员有责任和义务协助乙方对项目进行管理，保持与业主和监理的联系，协助乙方办理与项目有关的事宜。乙方的责任和权利包括：乙方代表甲方承担并履行合同规定的承包人的全部义务和责任。还约定，本项目的现金担保、履约保函及开工预付款保函的银行保证金及手续费由乙方承担，甲方负责办理。某市市渝北区公安分局经侦支队于2013年9月6日对刘某的讯问笔录中载明，在回答公安机关提出的关于“你与某XX公司以及道遂集团是什么关系”的问题时，刘某答：“我挂靠这两家公司中的南涪路工程的标，并且代这两家公司支付了工程保证金。”

某市市高级人民法院二审认为本案的争议焦点为刘某是否对某XX公司享有债权。

本案中屈某主张，根据合同法第三百九十八条的规定，刘某依据某XX公司向某市建X投资公司出具的授权委托书代某XX公司缴纳了工程综合保证金467万元，即享有了对某XX公司467万元的债权。二审法院认为，屈某的该主张不能成立。理由如下：第一，某XX公司向某市建X投资公司出具的授权委托书是某XX公司单方向第三方作出的意思表示，是赋予刘某以某XX公司的名义而为一定法律行为的资格，其实质是代理权授予行为，该代理权授予行为使得刘某享有了委托代理权。第二，委托代理权发生的原因是代理权授予行为，一般而言代理权授予行为是与某种基础法律关系相联系的，该种基础法律关系可能是委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系等。本案中屈某举示的授权委托书仅能证明某XX公司单方授予刘某委托代理权，并不能证明该代理权授予是基于何种基础法律关系。而某XX公司与刘某的权利义务应由其双方的基础法律关系予以调整。第三，某XX公司上诉认为，某XX公司的授权行为系基于与刘某的建设工程承包合同关系，并举示了某市新湘骏公司与某XX公司签订的内部承包责任书以及刘某在公安机关的陈述，上述证据反映出某XX公司授予刘某代理权可能存在委托合同之外的其他基础法律关系。

综上，二审法院认为，屈某的诉讼请求不能成立。某市市高级人民法院遂判决：撤销一审判决，驳回屈某的诉讼请求。

本案是一起较为典型的关于代理权授予的案件，案情清楚，争点明确，突出反映了代理权授予与其基础法律关系之间的区别与联系。虽然该问题由来已久，且大部分的理论观点业已尘埃落定、形成通说，但从本案一审法院的审判思路来看，实践中还存在理解上的偏差，有必要进一步梳理观点，厘清思路。

民法通则第六十四条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。而学理上通常将代理分为为法定代理与意定代理（任意代理），前者取得代理权的依据是法律直接的规定，后者取得代理权的依据则是本人（被代理人）的授权行为。民法通则规定的指定代理，其实质是在数个有资格的人就谁担任代理人产生争议的情况下，由法院或者有关机关作出指定。被指定之人依据该法律的规定取得代理权。可见法院或者有关机关的指定并非当事人取得代理权的直接依据，指定代理本质上属于法定代理。民法通则规定的委托代理，是依本人的授权行为而成立的代理，显然系学理上的意定代理。

一、委托代理权的发生原因

按照民法通则的规定，委托代理人是按照被代理人的委托行使代理权，也就是说委托代理权产生的原因是本人的授权行为。无论是法学理论还是立法例上，一般均认为本人的授权是一种有相对人的单方法律行为，并须以意思表示为之。例如德国民法第166条第2款对意定代理定义为以法律行为授予的代理权，第167条规定意定代理权的授予应作出意思表示。我国台湾地区“民法”第167条也对此予以规定。瑞士学者在对瑞士债务法中关于代理权授予的解释也持单方行为的观点。我国理论界也认为代理权的授予系本人的单方法律行为。民法通则第六十九条将“被代理人取消委托或者代理人辞去委托作为委托代理权终止的法定事由，表明我国立法不仅将授权行为视为产生代理权的直接根据，而且将之视为单方法律行为。”

由于委托代理权的取得是基于本人单方的授予行为，并非是基于本人与代理人之间的合意，所以代理授权行为只是对本人与代理人之间相互法律地位的一种描述，其内容只是使代理人取得以被代理人名义实施一定行为的资格，除此之外，并无其他实质内容，也无约定双方权利义务的功能。代理人不会仅仅因为取得委托代理权而对本人享有权利或者承担义务，如果代理人取得代理权后拒绝事实代理行为，代理人也无须因此而承担任何责任。

代理授权行为可以向代理人作出，亦可向第三人作出。结合本案看，某XX公司出具的授权委托书是向第三人作出的单方意思表示，其内容是赋予刘某以某XX公司的名义而为一定法律行为的资格或地位，其实质是代理权授予行为。该代理权授予行为使得刘某取得了委托代理权，但刘某并不因为具有委托代理权而对率庄XX公司享有权利或者承担义务。

二、委托代理权授予的基础法律关系

如上所述，委托代理权的授予本身并不规范本人与代理人之间的权利义务，真正规范本人与代理人之间权利义务的是委托代理权授予的基础法律关系。代理权授予与基础法律关系之间可能存在三种方式，一是有代理权授予而无基础法律关系，如甲托乙帮忙订餐、帮忙领取包裹等；二是有基础法律关系，但并无代理权授予，该情况较为常见，当无须一方以另一方的名义从事法律行为时，则无须授予代理权；三是因基础法律关系而授予代理权，这种情形是讨论的重点，如甲与律师乙签订了诉讼委托合同，委托律师处理案件，同时甲向法院出具授权委托书，授权乙代理其参加诉讼。于此情形，甲乙之间的委托合同关系是一个基础的法律关系，系双务合同，规范甲乙之间的权利义务；甲授予乙代理权则是基于委托合同关系的单方法律行为，是为乙履行委托合同之便而作出。

委托代理权虽然冠以委托二字，但委托代理权的基础法律关系并非只有委托合同关系。委托代理权授予的基础法律关系除委托合同关系之外，还存在雇佣合同关系、劳动合同关系、合伙合同关系等。随着社会经济生活的多样化，委托代理权授予的基础法律关系也呈现出多样化，例如内部承包合同关系、挂靠施工合同关系、多方债务冲抵关系等。在内部承包合同和挂靠施工合同中，承包方和挂靠方往往须以发包方和被挂靠方的名义缴纳税费、保证金等，为履行合同之便，发包方和被挂靠方往往会授予承包方和挂靠方委托代理权，使承包方和挂靠方具有以发包方和被挂靠方的名义为一定法律行为的资格和地位。在多方债务冲抵中，可能涉及一方须以另一方的名义受领款项的情形，因此也涉及委托代理权的授予问题。本人与代理人之间的权利义务则应由该基础法律关系予以调整。

三、代理权授予的独立性和无因性

代理权授予与其基础法律关系的理论系由德国学者Laband最先明确提出，这一理论被称为是法学上的发现之一。他在1866年发表的《代理权授予及基础关系》一文中提出，代理权授予是一个独立于其基础关系的行为。现今代理权授予的独立性，即代理权授予并非是其基础法律关系的外部效力，而是基于本人单方授予行为的理论业已成为通说，为各国理论和实践所接受。

在赞成代理权授予独立性的基础上，关于代理权授予的无因性则还存在不少的争议。无因说认为，肯定代理授权行为的无因性有利于保护第三人的利益，使第三人在与代理人从事交易时不必顾虑代理人与本人之问的内部关系，从而有利于维护交易安全。有因说则认为，在无因说的立法例下，如果基础法律关系无效或者被撤销，第三人明知这一情形仍与代理人实施代理行为，本人仍应承担该行为的法律后果，显然有损本人的正当利益。同时，采用有因说有利于简化民事法律关系。显然，有因说有利于被代理人，而无因说则有利于第三人。但即便是在理论和判例均认为代理权授予具有无因性的德国，对于无因性的理解也非是贯彻始终的。德国民法第168条第1款规定，“意定代理权的消灭，依照所由授予意定代理权的法律关系定之。”也就是说，委托代理权授予的基础法律关系消灭时，委托代理权也消灭。

专家认为，从处理纠纷的角度而言，代理权的授予与其基础法律关系之间系有因亦或无因，可分清形予以考量。

（一）基础法律关系终止之情形。法律关系的终止是面向未来的，不溯及既往。在基础法律关系终止时，代理权授予的原因行为业已不存在，所谓皮之不存毛将焉附，代理权也理应终止。从立法例的角度看，除上述德国民法第168条作出如此规定外，我国台湾地区“民法”第108条也规定，代理权之消灭，依其所由授予之法律关系定之。但须注意的是，在该种情形下，如代理权的授予是向第三人作出的，在本人未将代理权终止之情形告知第三人的情况下，有可能构成表见代理。

（二）基础法律关系无效之情形。在该情形下，基于独立的代理权授予行为，代理人业已取得代理权，并且已经以本人的名义实施了相应的法律行为。若代理权的取得也因其基础法律关系无效而无效，则会导致之前的代理行为均成为无权代理行为，从而不利于保护第三人和交易安全。为应对该情形，有两种解决思路。一种是承认代理权授予的无因性，即代理权授予并不因为其基础法律关系的无效而无效，从而降低交易成本，保护交易安全；另一种是认为代理权授予系有因行为，基础法律关系无效则授权行为无效，但可通过表见代理制度来保护善意无过失的第三人。专家认为，相较上述两种思路，第一种直接承认代理权授予无因性的思路更为直截了当且利于定纷止争。代理人是基于独立的授权行为而获得代理权，在代理人与第三人进行交易时，第三人所关注的是代理人是否具有代理权，而非代理人是基于何种基础法律关系而获得的代理权，且第三人通常也无从获知。与其探究第三人是否知道或者应当知道代理权授予的基础法律关系是否无效、第三人是否善意无过失，不若直接认可代理权授予的无因性，省却了认定中的千差万别，也省却了第三人在交易中的提心吊胆。从定纷止争的角度看，这种思路也尽可能地维持了现有法律关系的稳定性，减少纠纷的发生。例如在建设工程施工合同纠纷中，被挂靠方往往会授权挂靠方以被挂靠方的名义缴纳税费、保证金以及实施其他相关的法律行为，如果上述代理权授予行为均因挂靠合同被认定为无效而无效的话，则可能会引起一系列纠纷，法律关系会变得比较复杂和混乱。

（三）基础法律关系被撤销之情形。法律行为被撤销后自始、溯及既往地不产生效力。代理权授予的基础法律关系被撤销后，其情形与基础法律关系被认定为无效相类似，授权行为并不因此被撤销或无效。“在这种场合，应该解释为对内关系的撤销，只使代理关系向将来终了，已经实施的代理行为不受任何影响”。（杜丹；达燕（二审审判长），某市市高级人民法院；某市市高级人民法院）

代理、委托代理